略论法律移植 [复制链接]

第5版(理论·学术)
专栏：探索与商榷

　　略论法律移植
沈宗灵
法律移植既是比较法学中的一个重大的理论和实践问题，也是我国法学界在围绕如何建立和完善社会主义市场经济法律体系的讨论中所提出的一个热门话题。人们开展这一问题研究的主要目的之一，在于通过对不同国家（或地区）法律的比较研究，有选择地借鉴或移植其他国家或地区的法律，从而改进本国的立法。但是，人们对于如何理解法律移植的概念却一直存在着分歧。
什么是法律移植？就其词义而言，我认为，法律移植的含义相当于我国通常所讲的对其他国家或地区法律的借鉴和吸收等，有时似又比借鉴等词有更多的意义，但它们之间并无实质上的重大差别。与移植、借鉴、吸收相类似的词还有引进、模仿等。与法律移植对应的词是法律的“接受”。法律移植是西方比较法学家首先提出并经常使用的一个概念，他们围绕法律能否被移植以及在何种程度上可能被移植提出了有关的学说并开展讨论和争论。近年来的争论主要是围绕７０年代中期两位英国法学家，Ｏ·卡恩—弗罗因德与Ａ·沃森之间的争论进行的。他们的争论不在于法律是否可能被移植，而在于对法律移植可能性程度有着不同的估价。沃森主张，法律移植简便易行，是历史上常见的；同时也不需要了解移植来源地的各种条件以及法律实行的情况，因为“法律规则通常不是专门为特定社会设计的”。这就意味着法律仿佛是超越社会、独立自在的本体。在笔者看来，这种观点是很难成立的。相比之下，卡恩—弗罗因德的观点是比较科学的，他是从孟德斯鸠关于“法的精神”，即法律的发展与各种自然、社会条件都有关系的学说出发来立论的。但他又认为，自孟德斯鸠以后的２００多年来，由于工业化、城市化、交通发达、人口移动剧增等原因，地理、社会——经济和文化这些环境因素对法律移植的阻力已下降，而“纯粹政治”因素对移植的阻力却大大增加。例如民事侵权责任方面的变化就体现了环境因素影响的逐步消失。笔者认为，卡恩—弗罗因德的上述论断仅在有限意义上有效，因为他所讲的地理、社会——经济和文化这些环境因素与政治因素的区分是很难界定的，而且没有“纯粹”的政治，它是各种社会集团经济利益的集中体现。
实际上法律移植是相当复杂的。就移植对象或内容而论，立法者和法学家应区分所移植的“法律”的不同情况：（１）是指整个国家或地区法律制度，整个法典、法律，还是个别或部分法律制度、法律原则、规则、概念等；（２）是指与社会基本制度、意识形态、价值观念密切联系的法律，还是指这种联系很少，甚至没有联系的法律；（３）即使就同一法律规则而论，是指它的政治目的还是指它的社会功能；（４）是指倾向国际化的法律还是指倾向民族或地区文化传统的法律。显然，这些差别与移植可能性、程度以及方式等等，是密切联系的。
按照意大利比较法学家Ｒ·萨科所说，从一定意义上说，法律变化有首创性革新与模仿两大类。前者的例证有英国衡平法中的信托财产制。他认为，在所有的法律变化中，也许只有千分之一是首创性革新。这种估计是否准确暂且不说，但至少在现代社会，在国际交往、法律交流等都极为频繁的条件下，法律变化大量是通过直接、间接的模仿，即通过对其他国家或地区法律的借鉴或移植来实现的，首创性革新是极少的。“一国两制”的原则是当代中国所首创的一个政治、法律原则的卓越例证。萨科还认为，模仿又可分为两种情况，一是外力强加，例如一国征服另一国家或地区后，将其本国法律强行在后者实行。另一种是某一法律凭借其声望（即法律具有较高质量）而为他国或地区自愿实行。当然，这里情况很复杂，有时可能是外力强加与自愿实行两种因素兼有。例如日本明治维新时的法律变革以及２０世纪初清末沈家本对法律的“修订”，可以说既有外在压力（领事裁判权的存在），又有维新的强烈愿望。
关于法律移植的效果，总的来说，可分为成功与失败两大类。移植成功的明显例证很多，如欧洲大陆国家移植法国的行政法院制，很多民法法系国家移植《法国民法典》和《德国民法典》等。法律移植失败或基本上失败的例证，明显的有１９世纪欧洲大陆移植英国的陪审制，主要由于本国法律界（即法官、律师界）的反对，实际上趋于失败。又如英国１９７１年保守党执政时不顾工党反对而通过《工业关系法》，但１９７４年工党获胜后就废除了该法律。这一法律主要仿效美国的劳资关系法，涉及集体谈判、工会与雇主关系以及罢工等问题。实际上，在许多场合，对法律移植效果评价的标准是很难界定的。例如所移植的法律可能是众所周知的法律，一国立法者制定这种法律时可能并没有意识到他实际上在移植法律；又如，所移植的法律在其首创国家收效甚佳，但在接受国家中却收效甚微。再如，所移植的法律在开始时收效不佳，但从长远看，却有很大发展。也有的移植可能采用各种“软着陆”方式，使一般人感觉不到移植，或采用避免实行过程中阻力形式等等。
７０年代中期西方法学开始对法律移植展开讨论时，中国正处于十年动乱期间，国内法学界对上述讨论并无反应。到８０年代中期，国内有关部门和法学界有人讲到可以移植香港地区有关市场经济方面的法律。当时正在北京大学讲学的两位美国学者罗伯特·Ｂ·塞德曼教授及其夫人安·塞德曼教授在中国发表文章，再次强调了“法律不能移植性的规律”。这里应指出，两位塞德曼教授的上述观点不同于以上讲的卡恩—弗罗因德与沃森之间的争论，他们争论只是法律可移植程度上的分歧，而两位塞德曼教授所主张的是法律根本不可能移植。
在１９９２年北京大学召开的国际比较法学会上，加拿大法学家、国际比较法学会主席克雷波教授在论述加拿大法律改革时讲到：“在某些领域，特别是在人、婚姻、家庭等法律领域，法律规则是基于根本不同的道德宗教价值观念的。在财产法或劳动关系法领域的某些社会价值也是如此。在这两个领域，‘法律移植’（正如人们这样称谓的），即将具有某种社会价值的法律引入不存在这种价值的其他法律管辖区中，必然是相当困难的。但是，在商务活动领域，并不具有如此根本的差别，以至于不同国家的观念就不能交错繁殖。”日本法学家小岛武司更系统地论述了日本移植外国法律的经验。由于小岛武司教授的论文，与会的有些中国学者对“法律移植”的词义展开了讨论，认为在讲法律移植时，只有用医学而不是用植物学意义上的移植来理解，才不致产生误解。同时大家又认为，如果在我国从约定俗成的角度看，习惯上使用的“借鉴与吸收”这两个词更为便利和准确。
对这一问题的看法不妨可以概括为以下几点：
（１）我国目前借鉴和移植国外（或特定地区）的法律是我国选择接受的，决不是外力强加的，其目的是为了有利于我国社会主义现代化事业。（２）我国在借鉴和移植国外（或特定地区）的法律时，应认真地研究移植来源国家或地区以及本国的各种社会或自然条件。（３）法律移植的词义与我们通常讲的法律借鉴与吸收是相当的，有时也可能含有较多的意义，但并没有太大的区别。因此，我们完全可以使用这一在国外法学中已通行的术语。（４）作为当代中国的比较法学家，应研究国外法学中有关法律移植的经验和理论，特别是研究我国历史上与当代在移植法律方面的经验和理论。