外商能否将境内借款作为出资兴办合资企业？ [复制链接]

第5版(读者来信)
专栏：法律顾问

　　外商能否将境内借款作为出资兴办合资企业？
编辑同志：
最近，我厂与某外商商定：双方共同出资兴办一个玩具有限公司。合营合同签订后，外商从广东某个人处借款１６万元人民币作为出资额。可是在申请登记领取营业执照时，工商行政管理部门不予核准。请问，外商能否将在我国境内的借款或贷款作为出资来兴办合资企业？
江苏东台市肖华肖华同志：
根据你来信所反映的情况，我们认为，工商行政管理部门不发给该外商营业执照的作法是正确的。
当前，一些外商乘我国立法不完善之隙，利用中方迫切搞合营的心理及管理中的漏洞，从我国境内借款或贷款，作为股资与中方组成合资企业。这实际是一种转嫁投资风险，规避我国有关税收法规的虚假投资形式，应坚决予以制止。
中外合资经营企业法第１条明确了我国设立合资企业的目的是为了扩大国际经济合作和技术交流，以吸引外资来发展我国经济。而外资一般是指来自国外的资金或资本。１９８８年１月１日经国务院批准发布的《中外合资经营企业各方出资的若干规定》第２条规定：“合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术等。”
国家为了鼓励外商增加在华投资，在《中外合资经营企业所得税法施行细则》第４条规定：“合营企业的外国合营者从合营企业分得的利润汇出国外时，应向当地税务机关申报，由承办汇款单位按汇出额扣缴１０％的所得税。不汇出的，不纳税。”据此优惠规定，一些外商用在我国境内的借款或贷款作为股资，以此来增加股份，取得对企业经营管理的决策权力，而后用所分得的利润来偿还国内债务而不必汇出国外，从而逃避其所得利润汇出国外时必须依法缴纳的所得税。由此可见，外商用于偿还中国境内债务的资金实质上是其应向国家缴纳的税款的一部分。这种行为具有较大的欺骗性，损害了国家利益，减少了国家财政收入，对其当然不应承认和保护。还有一点需要明确，即外商以人民币作为投资兴办合资企业，只能限于外商从其已开办的另外的合资企业中分得的人民币利润。在一般情况下，外商不能直接用人民币作为出资。
（本版法律顾问）