略论市场经济法律制度的基本框架 [复制链接]

第9版(理论)
专栏：

　　略论市场经济法律制度的基本框架
江平
市场经济是一种法治经济。作为市场经济法律的基本要素和框架已在１９８６年颁布的我国《民法通则》中勾画出来，即“主体、权利、行为、责任”。今天看来，这四大要素仍然是市场经济法律的基本框架。当然，与九年前的情况相比，今天市场经济法律制度的内容要丰富得多、复杂得多，所涵盖的法律观念也已有了很大变化。
　　　　（一）主体机制
市场经济法律主体机制的核心是企业，一切权利、义务、责任都附着于主体之上，而且这种附着关系已越来越紧密。主体机制的关键是建立现代企业制度，实现企业自治。
企业自治的第一个要求是企业必须具备真正的独立法人资格。独立法人资格要求做到两点：一是企业能支配它的全部财产，而不是部分财产；二是企业能以它的全部财产，而不是部分财产对它的债务承担责任。这两个“全部”是它是否成其为真正法人的试金石。我们现今许多国有企业都还做不到这两个“全部”，所以都还不是真正的独立法人。
企业自治的第二个要求是企业地位必须平等，这就要求改变以所有制来划分企业，代之以按不同出资形态和出资者的责任来划分企业。不论出资者的所有制形式有何不同，只要都具有同一形态，原则上都应承担相同的权利、义务和责任。独资形态的企业（除国有独资公司外），出资者应承担无限责任；合伙形态的企业，出资者应承担连带无限责任；公司形态的企业，出资者应承担有限责任；股份合作形态的企业则包含了出资者和劳动者权利和责任的结合。现今已经颁布和正在制定的“新四法”——独资企业法、合伙企业法、公司法、股份合作企业法，将代替“老四法”——全民企业法、集体企业法、私营企业法、个体企业法，而成为企业主体机制的新划分标准。
企业自治的第三个要求是企业应该是资本企业。资本企业是建立在股东、股本、股权基础上的。法律保障了股东享有资产受益权、重大决策权和选择管理者等权利。这样就使公司享有的财产权有别于股东享有的股权。公司的自主经营权始终和公司的出资者——股东的利益息息相关。公司的资本信用原则和资本真实原则确保了其自治企业地位的经济基础。
企业自治的第四个要求是企业应是由章程约束其行为。国家约束企业行为的机制在市场经济条件下只能一靠法律、二靠章程，而不能像在计划经济条件下那样，一靠指令性计划，二靠上级主管部门。法律是国家的意志，章程是股东和发起人的意志，或叫当事人的意志。章程不能违反法律，但又不能等同于法律。市场经济条件下只有国家意志而无当事人自己意志不行，只有当事人意志而无国家意志也不行。章程是企业自律机制的法律表现。
企业自治的第五个要求是企业应是无上级主管部门。政府部门应加强宏观和微观的市场管理，如工商、金融、税收、知识产权等管理工作，但应当逐渐使现代企业成为真正不依赖政府部门的独立自主企业。深圳市和青岛市已先后宣布在自己辖区内所有企业都无行政主管部门，这将大大推动企业自治的进程。
　　　　（二）权利机制
权利机制就是利益机制，它是市场经济法律机制的基本内容。市场经济必须实现权利自主。市场经济的主体和权利是密不可分的。没有无主体的权利，也没有无权利的主体。
权利自主的第一个要求是确立权利本位观念。权利机制就是利益机制在法律上的体现。没有利益的驱动也就没有市场经济本身。权利和义务关系必须讲两方面，缺一不可：一方面是权利义务相辅相成关系，不能只讲权利不讲义务，或者只讲义务不讲权利；另一方面是权利义务总有一方面是矛盾的主要方面，是决定事物性质的方面。市场经济法律中决定事物本质属性的是权利，履行义务的目的是实现权利，而不是相反，这就是权利本位的观念。
权利自主的第二个要求是解决好权利与权力之间的关系，也就是权利人的权利与政府权力的关系。在这里，必须分清“公法”和“私法”领域的不同关系。市场经济关系本质上属于“私法”（即平等主体间的法律关系）领域，在这个领域中政府权力的基本职能是保障权利人的权利不受侵犯。以土地法律制度为例，《土地管理法》仍属公法性质，它以管理为本位。但今天我们需要制订的是一部《土地法》，它应属私法性质，是以保障土地权利人的权利为核心，管理应服从于权利，服务于权利。使土地权利人（包括所有权人、使用权人、承包权人）的全部权利得到认真和有效的落实和保护，这应是管理部门的最高管理目标。
权利自主的第三个要求是健全完善权利的基础——物权制度。市场经济的四大权利是物权、债权、知识产权和商业信誉、秘密权（即商事人身权），其中物权是基础。中华人民共和国物权法正在制订，它将系统地规范我国的物权制度。市场经济法律必须毫不动摇地保护其主体公民和法人（包括外国公民和法人）的财产所有权不受任意剥夺和侵犯，必须进一步明确农民对土地的权利性质及其具体内容，明确企业对其占有的国有资产所享有的权利性质及其内容界定。总之，要使所有权、使用权、经营权、财产权、承包权、占有权等尚有许多模糊界限、内容含糊的现有法律制度更加规范化。
权利自主的第四个要求是应加强无形财产权的规范和保护。无形财产权主要是指知识产权和商业信誉权、商业秘密权。无形财产权在市场经济中的地位和作用越来越重要。知识产权法律制度已经基本确立，关键是执法问题，但商业信誉权和商业秘密权的立法尚不完善。商业信用是市场经济走向规范所不可或缺的重要条件，当前市场混乱的一个表现是缺乏起码的诚实、信用。信用是资格、信用是权利、信用是财产、信用是信息、信用是风险的安全系数。保护商业信用和商业秘密就是保护商事经营的生命线。
　　　　（三）行为机制
行为是主体和权利之间的桥梁，只有通过行为，主体才能取得权利、行使其权利。市场经济的行为机制就是交易机制，就是要建立现代交易制度。现代交易制度的核心是交易自由，我国已经宣布的要实行有中国特点的自由贸易制度也就是交易自由的具体表现。
交易自由的第一个要求是确立合同自由原则（世界各国通称的契约自由原则）。这就要求把现行的三个合同法统一为一个合同法，确立统一的合同制度，这项工作正在积极进行。这还要求在合同法中除强制性规范外，应有一定数量的任意性规范。交易制度中既要有国家意志，又要有当事人意志。法定优先于约定，有法定依法定，无法定时才依约定，这是强制性规范，在计划经济机制下几乎无一不是这类规范。约定优先于法定，有约定依约定，无约定时才依法定，这是任意性规范，现今我们已经有一些法律条款属于这类性质，市场经济要求继续扩大这类规范。
交易自由的第二个要求是完善市场风险保障机制。市场和风险是分不开的，没有无风险的市场，但风险过大的市场则属不正常的市场。市场风险需要法律制度加以保障，以便使它减少到最低程度。风险安全保障机制离不开担保制度。商业银行法要求今后的商业银行贷款都应由借款人提供担保。市场的交易者有权自由拒绝没有提供担保的任何交易，这对于解决现今三角债严重的现象是一个积极有效的措施。担保制度的核心是采用国际通行的有关规定：在保证制度中区分一般责任的保证和连带责任的保证以保障保证人的合法权益；区分抵押权和质权（或称质押权）以适应市场经济多种担保物权的需要。
交易自由的第三个要求是充分借助现代化交易手段。现代交易一要迅速便利，二要安全可靠，而这二者往往又相互矛盾。法律制度需要寻求解决二者矛盾的最佳结合点。这种新的结合形式就是有价证券制度。权利证券化是现代交易制度的产物，它有两个重要特征：一是权利和书面凭证紧密结合，有凭证就有权利，无凭证则无权利，凭证是权利的凝聚；二是这种权利凭证可以自由交付、转让甚或流通。作为有价证券的三种主要形式是股票、债券和票据（支票、本票和汇票）。期货合约虽然不是有价证券，但它具有许多有价证券的特征。这种现代化交易手段必须有极其严格的法律约束手段以免产生欺诈和过分投机的负作用，但我们不能因为其有负作用而惧怕使用，关键在于法律制度的完善。
交易自由的第四个要求是市场必须是公平的竞争。从法律上讲，市场竞争一要平等，二要自由，三要公平。发达国家的法律都把公平竞争的法律视为市场的“小宪法”，视为竞技场上的“竞赛规则”。自由是有限度的，没有竞赛规则的“无限自由”竞技是危险可怕的，必然是危及竞技者性命的游戏。市场公平竞争的法律属于禁止性法律，它不同于市场自由交易中通常具有的许可性法律的性质。公平竞争法律制度所要禁止的行为大致可分为四类：一是欺诈行为，如数量、质量、广告、说明书等的欺诈行为；二是操纵市场行为，如利用经济上的优势和权力，控制、垄断、封锁、倾销或限制交易等行为；三是内线交易行为，如利用买方市场或卖方市场的优势（短线交易的优势），索取回扣、好处费、辛苦费等变相贿赂行为。必须区别作为正当劳务报酬的佣金和作为变相贿赂的回扣之间的法律界限；四是诋毁和侵犯竞争对手信誉和权利的行为。
　　　　（四）责任机制
责任是权利的保障，是全部法律关系的归宿，也是执法严肃性的灵魂。只有严格的法律责任制度才能使法律从文字真正成为现实。责任机制就是要确立责任自负的原则，这是指任何人违法或侵犯他人权利的行为都必须严格追究他应承担的法律责任（包括刑事责任、行政责任和民事责任）。
责任自负的第一个要求是明确建立法人犯罪和商事犯罪的制度。在市场经济条件下，已出现了越来越多的法人犯罪现象，我国也已有了法人犯罪的一些法律规定，但许多人对此仍不重视，似乎法人犯罪与个人无关。法人犯罪必须追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员个人的责任，包括刑事责任。今年全国人大常委会通过的关于公司犯罪和金融犯罪的两个决定，实际上提出了商事犯罪的新概念，它不同于经济犯罪。商事犯罪的一个重要特征是破坏商业信用。公司股东虚假出资、抽逃资本的行为并不意味着他侵吞财产，但注册资本不实的虚假信用将会给公司的债权人带来损失。这种犯罪显然是现今经济犯罪所不能完全涵盖得了的。
责任自负的第二个要求是行政责任的科学规范化。市场经济的责任有许多是行政责任，但行政处罚的任意性很大，该负责任的有的却不负责任；不该负责任的有的却负了责任；该负刑事责任的却被“以罚代刑”，只负了行政责任；该同时负民事赔偿责任的却被“以罚代赔”，免除了对受害人应承担的赔偿责任。行政处罚法的制订就应解决这一问题，我们应当建立行政处罚法、行政诉讼法和国家赔偿法三者密切衔接的处罚——复议——诉讼——赔偿的保护当事人利益的制度和处罚——复议——诉讼——执行的严格行政责任制度。
责任自负的第三个要求是加强民事赔偿制度的力度。民事责任应是市场经济责任制度中最典型的责任形式。民事责任主要是违约责任和侵权责任，而这两种责任中都有赔偿制度。赔偿应当是全部损失的赔偿，既包括财产的减少，还应包括可得到而没有得到的利益（预期利润）。现今民事赔偿责任制度往往不利于债权人。市场经济法律制度只有充分保障债权人利益才能促进市场健康发展。而实际上债权人往往处于很不利地位，债务人却往往“有理”、有利，这是很不正常的现象。责任自负在民事责任中还要求公司的高级管理人员（董事、监事、经理）执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。这些人员对他们的违法行为和越权行为责任自负的原则是公司法严格责任自负原则的新的进步。
责任自负原则的第四个要求是加强执法的力度。使责任人真正承担刑事、行政、民事责任的关键在于执法机关，这不是市场经济当事人所能决定的。执法的准确、有力，在今天尤为重要。我国市场经济立法的速度是很快的，随着立法的完善，无法可依的局面行将结束，而立法和执法之间的鸿沟和差距却会越来越突出、明显。责任机制从另一个角度看，就是执法机制。完善责任机制也就是完善执法机制，这仍是一个极其艰巨的法制建设任务！