民商法研究中的若干问题 [复制链接]

第5版(学术动态)
专栏：学科研究扫描

　　民商法研究中的若干问题
　　□中国社科院法学所课题组
　　随着社会主义市场经济的发展和社会主义法制的不断完善，我国民商法的理论研究也日趋活跃起来，表现出了面广量多的特点，为繁荣法学、完善立法起到了重要作用。现将这一领域的若干重要问题的研究状况综述如下。
　　（一）关于物权法
　　物权行为。有人认为，传统的物权行为是指以物权变动为目的，并须具备意思表示及交付或登记为要件的行为。物权行为独立性的观点不能成立。所谓转移物权的合意实际上是学者的虚构：就交付行为而言，它并不是独立于债权合意而存在的；就登记而言，其本身并非民事行为而是行政行为。物权行为的无因性理论也是存在缺陷的。因此，物权行为理论尽管被德国立法所采纳，但并不符合我国的实际，我国物权立法和实务不宜采纳物权行为的理论。但是，也有人对物权行为理论持肯定态度，认为我国民事立法应当把物权行为理论作为物权立法的理论基础。80年代末期，我国民法学界关于我国民法是否应当采纳德国民法的物权行为理论问题展开过讨论，近几年对于这一问题的讨论仍未停止。随着我国制定物权法的问题提上议事日程，这一讨论将进一步深入。
　　物权法上的制度。有人认为，我国物权法调整的是人对物的支配关系。我国物权法的体系中应当包括自物权（所有权）、他物权（用益物权、担保物权）和类物权（占有）。有人认为，我国物权立法的中心线索应当选择“不动产法—动产法”的模式。物权的实现应注意其动态化，同时应重视物权程序法的作用。有人认为，占有是一种事实而非权利，占有主体可以是物权人也可以是非物权人。占有以主体实际掌握财产的客观事实为要件。应当赋予占有以一定的法律效果。
　　（二）关于合同法
　　合同正义。有人指出，合同正义要求当事人在法律地位上必须平等，自由地、对等地表达自己的意思，公平合理地确定合同的内容，合法善意地履行合同义务，订立和履行合同都不能与社会利益相违背。合同正义的维护包括事前预防（如强制缔结合同、限制定型化合同中的“霸王条款”、规定强制性合同条款、设置一般性条款、对劳动合同的强制性规定以及集体合同的普遍使用）和事后补救（法院适用自由裁量权维护合同正义、准司法机关根据有关法律授权维护合同正义）。合同法作为财产法，主要是调整财产流转关系的法律，它所追求的直接目标是交易的便捷与安全。但是，作为一国法律体系整体的一个部分，它又必须体现和追求该法律体系的基本价值之一，这就是公平和正义。合同法在追求实现快捷安全的交易目标的同时，还需要注重社会正义。只有建立在公平正义基础之上的效率才具有真正的意义。
　　合同效力。有人指出，我国现行合同法所规定的无效合同范围过于宽泛，民法通则的有关规定与其他法律规定之间存在不相协调之处，对于“违法合同”、“重大误解”和“显失公平”的规定过于原则化。建议减少无效合同的适用范围，建立效力待定制度，完善对“重大误解”和“显失公平”的立法规定。有人认为，撤销制度是一项对于因欺诈而订立的合同进行补救的制度安排，为诸多国家合同立法所采纳。允许受欺诈人选择保护方式是可撤销制度的独特功能。而就因欺诈订立的合同而言，宣告合同无效制度较之于可撤销制度具有明显的缺陷。宣告无效制度并不一定是保护受欺诈人的最佳方式，也不利于促进民事流转。国外民事立法和理论，一般将违反强制性规定的合同规定为无效合同，而将违反一方当事人真实意思的合同（如因欺诈而订立的合同、因重大误解而订立的合同等）规定为可撤销的合同，将撤销权赋予受欺诈或者误解的一方当事人，让其依据情况决定是否提出撤销合同的请求。我国经济合同法第七条和涉外经济合同法第十条将因欺诈订立的合同规定为无效合同，这无疑不同于各国有关的立法惯例。在统一合同法的起草中，我们应当对这一问题加以研究，以选择一个更符合我国国情和更有利于我国市场经济发展的制度。
　　（三）关于公司法
　　公司的社会责任。有人在研究了股东权保护在公司、公司法和公司法学框架中的重要地位之后，提出了强化公司社会责任的命题：公司不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己的唯一存在目的，而是还应当最大限度地增进股东利益之外的其他社会利益。这些社会利益包括雇员（职工）利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容，既包括自然人的权利和利益，也包括自然人之外的法人和非法人组织的权利和利益。提出强化公司社会责任的理论依据主要在于公司的经济力量及其推动社会利益实现的社会义务。在强化公司社会责任的法律对策方面，提出公司目标应当重新定位，实现营利性与承担社会责任并重，主张在将来修改公司法时，把公司社会责任写入立法宗旨或公司目的条款。主张调整董事只对公司和股东利益负责的传统立法态度，授权董事在作出公司经营决策时适当考虑非股东利害关系人的利益。主张立法规定和完善非股东的社会利益代表在公司经营管理结构中的参与，包括职工参与制度、消费者参与制度和环境保护董事制度。为使我国职工参与制度更有实效，建议实行统一的职工董事制度，并将职工董事的具体比例法定化。主张我国立法摒弃只按公司的所有制性质决定职工参与程度的做法，改作以公司规模和雇工人数为准。主张我国公司法和证券法应当导入社会公开法律机制，把股东之外的其他利害关系人与股东、证券投资者和债权人一道纳入社会公开机制的保护伞下面，并把信息公开披露的内容由传统的财务性公开，扩大到包括财务性公开和社会性公开在内的广泛内容。学者们认为，公司是法律上承认的具有人格的法人，这样的“人”是以营利为目的的，为了公司自身的利益和公司出资者的利益，它必须追求经济利益。同时我们也必须看到，公司作为一个社会上的“人”，它必须承担相应的社会责任，例如环境保护方面的责任、保持社会经济稳定与促进就业方面的责任等。
　　董事的法律地位。有人认为，公司法有关董事的义务规定缺乏系统性和全面性、操作性和必要的灵活性，主张增列有关董事善管义务的规定，完善竞业禁止义务的规定，包括规定竞业许可的特殊情况、董事的披露义务、股东会决议的程序、介入权行使的时效、董事违背竞业禁止义务的赔偿责任。有人在提出公司与董事之间的关系为代表关系的基础上，探讨了公司对董事越权代表公司行为的追认、善意第三人的保护和越权董事的责任问题。主张，如果越权董事尽到了忠诚、谨慎和注意的义务，即使其行为给公司造成了损失，也应适当免除或减轻其对公司的责任。有人探讨了董事的抵触利益交易的构成要件，为了防止此类交易可能给公司带来的损害，主张立法上放宽限制条件、扩大主体范围、完善生效要件、明确法律后果。
　　公司法人人格否认。法人人格否认制度是近些年来西方国家民商法尤其是公司法理论中讨论较多的问题。这一理论也称为公司股东或债权人的“直索责任”或者“揭开公司的面纱”的理论。这一研究在我国现阶段有着十分突出的现实意义：在设立公司中的虚假出资、抽逃出资，以及公司经营中经营者与公司人格混同、财务混同的情况常有出现。虽然我国公司法及刑事法律对此类行为人规定了相应的法律责任，但是法人人格否认制度尚待建立与完善。有人指出，法人人格否认实际上是对已经丧失独立人格特征的法人状态的一种揭示和确认。建立法人人格否认制度是法人制度之必要、有益的补充，是法人制度的完善和配套。当滥用法人人格行为存在、法人人格滥用造成了实际民事损害、在损害与滥用行为之间存在因果关系及存在故意（主要是恶意）时，适用法人人格否认制度。滥用行为可以归纳为：（1）虚设公司滥用法人人格的行为；（2）法人与其成员财产混同的行为；（3）法人与其成员人格混同的行为；（4）不当操纵规避法律的行为。有人指出，公司法人人格否认的价值取向是维护公司法人制度的宗旨，促进公平正义价值目标的实现，但要防止公司法人人格否认的滥用。主张在总结我国司法实践、借鉴外国经验的基础上，建立我国的公司法人人格否认制度。有人将法人人格否认的本质概括为：否认特定法律关系中的法人特性、维护法律的公平正义、追究法人人格滥用人的法律责任。
　　设立中公司的法律地位。针对过去为人们所忽视的设立中公司的地位和权利义务的归属问题，有人认为，设立中公司不是完全独立的民商事主体，但在设立公司的活动中具有相对独立性，具有有限的法律人格。主张设立中公司的法律责任是一种混合型的法律责任，其理论核心是公司成立与不成立的责任归属划分及相关责任人问题。提出，设立中公司所为法律行为之后果不能由成立后公司当然承担。
　　国有企业公司制改革的法律问题。有学者分析了国家所有制的三种法律实现形式：所有权（或物权）形式、债权形式和股东权形式，指出我国国有企业的产权结构先后经历了物权模式、债权模式和股东权模式；认为我国现在积极推进国有企业公司制改革，揭开了股东权模式的序幕，也意味着国家所有制的法律实现形式将发生一次深刻的变革。
　　（四）关于反垄断法
　　反垄断法立法的宗旨在于阻却一切有害竞争的行为、状态和企图，恢复和维护经济生活中的自由竞争秩序。法学界比较一致地认为垄断与限制竞争是不同的经济现象，但是对于是否需要制定反垄断法规制垄断现象或垄断行为，则存在不同的认识。有人认为，应当在我国反不正当竞争法之外，另行制定反垄断法。反垄断法应当对于垄断行为采取严格的限制、禁止态度，在实施上可以设立德国式的“垄断委员会”或具有“准司法权”的主管机构。对于反垄断来说，建立一个有效的、有高度独立性和极大权威性的反垄断主管机构是至关重要的。另一些人考虑到我国企业规模偏小、国际竞争能力较弱的实际情况，认为在目前我国应当鼓励垄断，反对限制竞争行为。十五大报告指出，要“以资本为纽带，通过市场形成具有较强竞争力的跨地区、跨行业、跨所有制和跨国经营的大企业集团”，这一政策意味着当前的工作重点不是反垄断，而是通过市场培植一些“航空母舰”式的超级大型企业。这样的经济政策是为了扩大企业规模，提升我国企业的国际竞争能力，实现资本、技术等的更有效配置。从世界范围来看，近年来反垄断的立法和执法也大大不同于70年代，新一轮的兼并浪潮正在席卷整个资本主义世界。有人认为，我国在经济政策上扶持大型企业或超级大型企业的建立与发展，并不等于我国现在和将来不需要反垄断法。由于我国市场经济发展过程不是从自由竞争逐步发展为经济型垄断，而是由高度集中的计划经济体制下的行业性垄断、地域分割走向竞争性的市场经济，所以我国的反垄断法不仅具有反对经济型垄断的一般意义，而且还具有反对行政型垄断的特殊使命。就是在当前鼓励兼并、发展企业集团的形势下，也必须强调市场规律的作用，否则将会出现新的问题。