中国法系的特征及其价值 [复制链接]

第6版(理论研究)
专栏：

　　中国法系的特征及其价值
武树臣
归纳中国法系的特征首先应明确两点：一是中国法系的特征仅指其他法系所没有而中国法系所独有者；二是中国法系的特征应从中国法律实践活动的总体精神与宏观样式中概括出来。基于以上两点，我认为，中国法系的特征有二，即：伦理主义精神与“混合法”样式。
伦理主义是西周至明清数千年法律实践活动的基本精神。其间虽有战国、秦朝“法治”思想的冲击，和封建社会后期游牧少数民族入主中原，但这一精神始终未曾断绝。
伦理主义对法律实践活动的影响主要表现在：第一，法律的差异性精神。伦理主义的思想形式是“礼”，而“礼”的最大特征是“亲亲、尊尊、长长、男女有别”的差异性。它在西周、春秋表现为具有习惯法意义的“礼仪”，在封建社会开始后，它不断走向法典化，“一准乎礼”的唐律出现，标志着这一进程的完成。而在法无明文规定的情况下，儒家经义实际上成为创制适用判例的最高法源。第二，刑罚的酷烈性。严重违背伦理规范的行为不仅被视为十恶不赦的重罪，还要加上悖逆“天理”的朱批，即使施行族诛、凌迟，也毫不值得怜惜。第三，司法的温情主义。温情主义表现在对轻罪的“宽容”之上，如慎刑恤狱（秋审、热审、朝审之制）、注重教育（以德去刑、先教后刑）、赦、赎、犯罪存留养亲，等等。这种温情主义，表面上出于“父母官”对“子民”的同情怜悯，实质上是为缓和阶级矛盾而达到长治久安。它作为一种文化传统又可以远溯到宗法血缘意识。温情主义的价值不仅在于充当法律差异性、酷烈性的润滑剂，抵消一点不利因素，而且还在于客观上充当了促进中国法律从野蛮走向文明的文化杠杆。
中国特有的“混合法”特点，经历了漫长的形成过程。大体上是：一是西周、春秋“议事以制，不为刑辟”（《左传》昭公６年）的“判例法”，这是宗法贵族政体在法律领域的产物。二是战国、秦朝“皆有法式”、“天下事无小大皆决于法”（《史记·始皇本纪》）的“成文法”，这是集权专制政体的产物。如果说西周、春秋的“判例法”造就了一批善于思考和立法的法官的话，那么，战国、秦朝的“成文法”则培养了一批博闻强记、长于操作的执法工匠。三是西汉以后，历朝均编制诸法合体、以刑为重的成文法典，同时，在社会大变动、社会生活节奏加快而成文法不适时宜的特殊情况下，则放手创制和适用判例，以此指导新的司法活动。西汉初期董仲舒始作俑的“春秋决狱”，与其说是儒家经典首次登上司法舞台，勿宁说这是对古代判例法的一次回顾，和旨在创制一种新法律样式的果敢试验！尔后，历代的决事比、故事、法例、断例、例等，都显示了判例法顽强的生命力。元代法律则更是纳成文法与判例为一典。近代以后，北洋政府大理院在司法独立的庇护下，在创制适用判例上曾经一领风骚；国民党政府时期，也是判例、解释例与六法全书并存。“混合法”的含义不仅指成文法与判例法并存，而且还意味着两者的互相依存、相互转化，这主要指判例成熟之后经过立法机关的加工而上升为法条。从而使成文法的稳定性、判例法的灵活性得以结合，同时克服成文法“反应迟钝”、判例法庞杂无序的弱点。
中国法系的伦理主义已作为人类遗产之一送进了“历史博物馆”，但其合理内核并非毫无借鉴价值。伦理主义的道德行为规范不是“单向”而是“双向”的，如，父慈与子孝、夫义与妇顺、兄友与弟悌等两方面之间都是互为条件的。一个人的权利、义务与他人的义务、权利是对等的。这一精神就是孔子的“仁”。《说文解字》曰：“仁，从人从二”，讲的就是这种对等关系。如果说欧洲中世纪的人文主义是通过神来发现人的存在的话，那么，孔子的“仁”是通过对方的瞳孔发现自己的存在。“仁”不是利己的而是利他的，它含有“舍生取义、杀身成仁”的奉献精神。这与西方“个人本身就是目的，具有最高价值，社会只是达到个人目的的手段”（《简明不列颠百科全书》第３卷４０６页）的“个人主义”，是大异其旨的。“仁”还要求统治者以身作则、仁民爱物，通过教育感化使人民提高道德觉悟，从而缓和社会矛盾以维持社会安宁。这一见解并非没有合理因素。
中国法系固有的“混合法”样式，是人类法律实践活动内在规律性的表现。它不仅是中华民族数千年法律实践活动的智慧结晶，而且还标示着世界法律文化发展的共同趋势。自２０世纪以来，西方两大法系（大陆成文法系和英美判例法系）出现日益靠拢的新动向，大陆法系国家实际上承认判例的法律价值，而英美法系国家也越来越重视判例的成文化。这一共同的趋向就是成文法与判例法相结合的“混合法”。而这一科学样式在中国的西汉初期就已初步奠定了。今天，我们要加强社会主义法制建设，就应当借鉴古代优秀的法律文化遗产，自觉完善“混合法”样式。值得高兴的是，我们从近年《最高人民法院公报》公布的判例中日益清晰地看到：一个创制和适用判例的新的机制正在成长之中。