关于惩治职务犯罪的法律思考 [复制链接]

第6版(理论研究)
专栏：

　　关于惩治职务犯罪的法律思考
陈兴良
我国各个国家机关的基本职能是根据人民的意志对国家进行管理。国家这种管理职能的实现，最终有赖于国家工作人员依法从事的公务活动。在这个意义上说，没有遵纪守法、廉洁奉公的国家工作人员，就根本谈不上廉政。以肃贪为主的惩治职务犯罪，是确保国家工作人员廉洁的必不可少的法律措施，因而也是廉政建设的题中应有之义。鉴于惩治职务犯罪在廉政建设中的重要地位，现就惩治职务犯罪的法律问题谈点看法，以期引起重视。
　　　　职务犯罪的涵义
根据我国刑法的规定，职务犯罪是指国家工作人员或者其他从事公务的人员不尽职责、滥用职权，从而侵害国家机关的管理秩序和正常活动，致使国家和人民的利益遭受重大损失的行为。根据这一概念，我国刑法中的职务犯罪具有以下三个特征：
（１）主体的特定性。职务犯罪的主体，只能是从事公务的人员，我国刑法称为国家工作人员。根据刑法第８３条的解释，国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。１９８２年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（以下简称《决定》）对国家工作人员的概念进一步加以界定，但没有扩大其范围。值得注意的是，１９８８年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）将贪污罪、受贿罪的主体扩大到集体经济组织工作人员。除上述一般国家工作人员以外，我国刑法还规定了某些职务犯罪只能由特定国家工作人员构成，这主要是指：（１）司法工作人员，指有侦讯、检察、审判、监管人犯职务的人员；（２）邮电工作人员，指在邮电部门从事公务的人员；（３）直接责任人员，指对法人实施的犯罪负有决定、策划、组织或者积极实行作用的人员；（４）军人，指中国人民解放军的现役军人和军内在编职工。职务犯罪只能由上述具有国家工作人员或者集体经济组织工作人员身份的人才能构成，这就是职务犯罪主体的特定性。
（２）职务相关性。从法律意义上说，职务是指随着国家工作人员地位的确立而产生的法律身份，它以执行相应的公务为内容。国家工作人员依法取得一定的资格以后，就必须拥有一定的职权和承担相应的义务。职务犯罪是以亵渎职责为内容的，因此其犯罪行为必然与职务相关联，这种相关性可以分为两种情况：一是不尽职责，即违反职责的要求，不履行依照职责应当履行而且可能履行的义务，致使国家和人民的利益遭受重大损害。这类职务犯罪是以职务所确定的义务为前提的。二是滥用职权，即利用职务上的便利进行非法活动，致使国家和人民的利益遭受重大损害。这类职务犯罪是以利用职务上的便利为前提的。因此，在上述两种情况下，都与职务具有密切联系，这就是职务犯罪的职务相关性。
（３）客体的双重性。一切职务犯罪无不具有损害国家机关的威信、破坏国家机关的正常活动的性质，这是由其亵渎职责的本质特点所决定的。应当指出的是，职务犯罪除具有上述共性以外，各种类型的职务犯罪还同时侵害其他客体，因而具有其个性。例如，贪污罪还侵犯公共财物的所有权，刑讯逼供罪还侵犯公民的人身权等等，这就是职务犯罪客体的双重性。
职务犯罪的上述三个特征是密切相关的，只有把这三个特征有机地统一起来，才能深刻地揭示职务犯罪的社会危害性，正确地界定职务犯罪的范围，并为惩治职务犯罪提供科学根据。
　　　　完善职务犯罪立法的重要课题
我国是社会主义国家，国家工作人员的宗旨是全心全意地为人民服务。因此，我们党和国家历来重视同国家工作人员的违法犯罪行为作斗争。１９５１年，我国就颁布了《中华人民共和国惩治贪污条例》。十年动乱以后，在我国第一部刑法中，分则第八章就对渎职罪作了专章规定。此外，在刑法其他章中也规定了一些以国家工作人员为主体的犯罪。同时，１９８１年颁布的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，系统地规定了军人的职务犯罪。随着形势的发展，我国立法机关又在前面已经提到的１９８２年的《决定》和１９８８年的《补充规定》中，对现行刑法中的职务犯罪进行了修改补充。我国关于职务犯罪的这些立法规定，是当前我们惩治职务犯罪的法律武器，在加强廉政建设中具有重大意义。但是，毋庸讳言，我国关于职务犯罪的立法仍然不能适应司法实践的客观需要。因此，加强职务犯罪的立法仍是当务之急。我认为，职务犯罪的立法应从以下三个方面加以完善：
（１）增设罪名。我国现行刑法中的职务犯罪的罪名约有４０个，其中２２个是军人的职务犯罪。从目前司法实践的客观需要来看，这些罪名仍不能满足实践的要求。其中，最为迫切的可以说是滥用职权罪。在刑法起草过程中，一度曾经考虑设立该罪，最后由于各种原因仍付厥如。由于我国刑法中没有设立滥用职权罪，对于某些滥用职权的行为只能依照玩忽职守罪论处。但根据我国刑法第１８７条的规定和有关刑法理论，玩忽职守罪的罪过形式是过失，而滥用职权行为是故意，对故意犯罪依照过失犯罪论处，在理论上难以自圆其说，在实践中不足以惩治滥用职权的犯罪行为。因此，在我国刑法中增设滥用职权罪是必要的。此外，还有一些其他的职务违法行为也应当纳入职务犯罪立法的视野。
（２）界定主体。我国现行刑法中的职务犯罪的主体，在立法上存在一些疏漏。例如，１９８８年的《补充规定》已经把贪污罪、受贿罪的主体扩大到集体经济组织工作人员。那么，集体经济组织工作人员能否成为玩忽职守罪的主体呢？这是司法机关面临的一个十分现实的问题。我们认为，职务犯罪的主体范围是与一定的干部管理体制相适应的，因此，它与我国的干部管理体制的改革有着密切关系。我国当前正在酝酿建立国家公务员制度，那么，是否可以在刑法领域中引入公务员的概念呢？我们的回答是肯定的。我们认为，作为职务犯罪主体的公务员可以分为以下三类：一是普通公务员，二是特别公务员，三是视同公务员（以公务员论）。可以考虑用公务员这个概念取代国家工作人员，并把集体经济组织工作人员以及其他受委托从事公务的人员明确为视同公务员。
（３）调整刑度。我国现行刑法中对职务犯罪的处罚，经过１９８２年的《决定》和１９８８年的《补充规定》修改以后，刑罚基本上是适当的。但实践证明，其中也还存在某些不协调、需要加以适当调整的地方。如，某些职务犯罪刑罚偏重，可以考虑加以调整；而有个别职务犯罪，例如玩忽职守，则刑不足以抵罪，应当考虑适当提高其法定刑。总之，各种职务犯罪的刑度应当与其社会危害性程度相适应。
　　　　惩治职务犯罪司法实践的完善
我国司法机关十分重视惩治职务犯罪。刑法颁行以来，我国各级司法机关坚持法律面前人人平等的原则，冲破各种阻力，查处了一大批职务犯罪，使有关人员受到了应得的惩罚。但是，不可否认，在惩治职务犯罪的实践中也还存在一些不尽如人意的现象。我们认为，职务犯罪的司法应从三个方面加以完善：
（１）健全机构。由于犯罪主体的身份所决定，职务犯罪较之一般犯罪更难查处。为了使犯罪分子无一例外地受到刑事追究，应当健全惩治职务犯罪的专门机构。在这方面，香港廉政公署的经验值得我们借鉴。可喜的是，我国司法机构已经开始重视惩治职务犯罪的机构建设。如，１９８８年５月，最高人民检察院推广了深圳市检察院建立举报中心的经验，并在同年７月，全国各级检察机关相继建立了举报机构。１９８９年８月，最高人民检察院将经济检察厅易名为贪污贿赂检察厅。在此之前，广东省检察机关已成立了专门的反贪污、受贿机构——反贪污贿赂工作局。可以预见，根据实践的需要，全国各级检察机关将相继成立此类专门机构。关键问题是如何积极开展工作，充分发挥其职能。
（２）加强指导。查处职务犯罪，涉及一些复杂的法律和政策界限。为此，最高司法机关应当重视对下级司法机关的业务指导。其中，十分重要的问题就是加强司法解释，以弥补立法之不足，切实解决职务犯罪司法活动中的疑难问题。如１９８５年７月８日，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于当前经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》就贪污罪、受贿罪的概念、构成、处罚等所作的解释，对于惩治贪污、受贿罪就起到了重要的指导作用。这方面的工作，以后还应进一步加强。
（３）从严惩处。职务犯罪应当从严惩处，这是我国刑法的重要精神。然而，在司法实践中，这一精神并没有得到切实有力的贯彻。例如，贪污罪和盗窃罪之间起刑点的严重不协调，就是明证。我们认为，对于职务犯罪应当依法从严惩处，决不能心慈手软。对于那些由一般主体构成，但法律明确规定国家工作人员利用职务上的便利犯罪应当从重处罚的职务犯罪，例如走私罪、投机倒把罪等，应当依法从重处罚。只有这样，才能体现职务犯罪从严惩处的原则。